Actualmente contar en la empresa con un Programa de Compliance penal, para las empresas que contratan con la Administración Pública es fundamental, tanto por la regulación actual TRLCSP “Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público 3/2011”, y con más fuerza, cuando se aprueba el “Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Proyecto de Ley nº 121/000002, que actualmente ya ha pasado el trámite de enmiendas del Congreso de los Diputados y se encuentra pendiente de Informe de la Comisión de Hacienda y Función Pública. Dicho texto seguramente verá la luz a finales del presente año.
En la normativa actual (TRLCSP 3/20111) acreditar la aptitud de los licitadores en todas sus vertientes es obligatorio aportando documentación bastante de la que se deduzca que no se está incurso en prohibición alguna para contratar (Art. 73 del TRLCSP 3/2011) y en virtud de ello, la primera prohibición de contratar que se estipula en la normativa vigente coincide mayormente los delitos que son objeto las Compliance penales, (Art. 60.1 a) del TRLCSP 3/2011.
Es decir, hasta la fecha los delitos que son imputables directamente a la empresa, AUNQUE EXISTA PROCEDIMIENTO DE COMPLIANCE, constituyen motivo para la exclusión dela empresa en una licitación pública. La Compliance actualmente, es un instrumento PREVENTIVO para evitar que se comentan delitos y se incurra en la Prohibición de Contratar.
El gran cambio normativo en cuanto a la necesariedad de que las empresas se doten de un sistema de Compliance Penal, se opera en el actual Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, derivado de la normativa que nos vienen impuesta por la obligatoria transposición de las Directivas Comunitarias y ello se materializa en dos cuestiones importantísimas:
1º. LOS DELITOS QUE SUPONEN LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR PARA UNA EMPRESA
El tenor literal del nuevo Artículo 71 del Proyecto de Ley establece:
“Artículo 71. Prohibiciones de contratar.
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar alcanzará, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente, a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.
……..”
Es decir, se explicitan de forma patente los delitos del Artículo 31 bis y los efectos de responsabilidad de las personas jurídicas.
2º NUEVA EXCEPCIÓN PARA EVITAR LA DECLARACIÓN DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR: LAS COMPLIANCE
A pesar de lo establecido anteriormente en cuanto a los delitos que suponen la declaración de Prohibición para Contratar con la Administración, y a diferencia del actual TRLCSP 3/2011, se introduce en el nuevo texto del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Publico, en el artículo 72.5 lo siguiente:
“Artículo 72. Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento
……….
5. Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. ………”
Es decir, si la empresa que ha incurrido en un supuesto de Prohibición de Contratar con la Administración Pública, se dota de “ la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas”, o lo que es lo mismo un sistema de Compliance Penal completo, puede alegar dicho sistema para evitar la declaración de Prohibición de Contratar, cosa que actualmente NO ocurre.
CONCLUSIÓN:
El Cumplimiento Normativo penal (Compliance) que viene impuesto desde la Unión Europea, se introduce en nuestro país, siendo la Administración Pública la primera en tomar medidas regulatorias en tal sentido de cara a las Personas Jurídicas que interrelacionen con ella.
Por ello y dado lo ajustado de los plazos, a la vista de la inminente aprobación de la nueva Ley de Contratos del sector Público, todas las empresas que contratan con la Administración Pública deben dotarse de un sistema de Compliance penal, no solo para regular su gobierno interno y transparencia en sus actuaciones y evitar la responsabilidad e imputación directa de las personas jurídicas por delitos cometidos en su seno, sino también para, si desgraciadamente alguno de dichos delitos se produce y la empresa es condenada, se podrá evitar la tan temida calificación de Prohibición de Contratar con las Administraciones Públicas, con la acreditación de la implementación y mantenimiento de un sistema de Compliance Penal.
Miguel F. Costa Simón
Socio-Director
Foil Corporate